법인설립(대부분 주식회사)의 일반적인 절차는 회사의 구성원인 이사, 감사, 주주들이 뜻을 모아 사업목적, 이사 등의 결정, 정관의 인증, 주식인수, 자본납입, 설립등기 등 일련의 과정을 거치게 된다. 그 후 최종적으로 등기부등본 등 기타 서류를 보강하여 궁극적으로 사업자등록을 하게 됨으로서 법인명의의 사업을 비로서 할 수 있게 되는 것이다.
실무적으로 이러한 절차들은 빠르게는 일주일정도로 처리할 수 있는가하면 어떤 경우에는 몇 달이 소요되기도 한다. 이하에서는 가능한 빠르면서 정확하게 법인을 설립하기 위한 일반적인 절차에 관하여 대략적으로 살펴본 후 그 세부내용을 구체적으로 확인해 보자.
법인설립의 대략적인 흐름도
1)주주, 이사, 감사 등 구성원 결합 / 회사의 형태 결정 / 상호의 결정 / 정관작성 및 인증
2)주식인수, 자본금의 실제 납입
3)이사회소집, 대표이사, 감사의 선임 등을 거쳐 설립등기를 하는 것이다.
4)법인등기부등본을 발급받고 그 후 기타 서류를 보완하여 사업자등록을 신청하게 되는 것이다.
이하에서는 이러한 일련의 과정 중 1) ~ 3) 의 과정을 개괄적으로 살펴보자.
1.발기설립과 모집설립
주식회사는 회사의 설립시에 발행하는 주식의 인수방법에 따라 발기설립과 모집설립 두 가지가 있다. 발기설립이란 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 발기인이 전부 인수하여 설립하는 경우이다. 이와는 달리 모집설립이란 회사의 설립시에 발행하는 주식의 일부를 발기인이 인수하고 잔여주식에 관하여는 주주를 모집하여 설립하는 경우이다.
그러나 실무적으로는 현행 상법상 이러한 구분의 실익은 별로 없다고 할 것이다. 즉 어느 형태의 법인설립이라 할지라도 쉽게 그 요건을 충족할 수 있기 때문이다. 종전에는 주로 모집설립의 형태를 많이 취했으나 최근 상법의 개정으로 설립에서부터 주주를 1인으로하는 소위 '1인주식회사'가 가능하게 되었으며, 이로 인하여 발기설립의 경우 역시 더욱 용이하게 설립할 수 있게 되엇다.
2.정관의 작성, 정관의 기재사항, 정관의 인증
(1) 정관의 작성
① 정관의 의의
정관이란 실질적으로는 [회사의 조직과 활동에 관하여 규정한 근본규칙]을 말하며, 형식적으로는 이러한 근본규칙을 기재한 서면을 말하는데, 회사설립시에 있어서 작성되는 정관은 이 양자를 포함한다.
② 발기인에 의한 정관의 작성
주식회사의 설립에는 1인 이상의 발기인이 정관을 작성하여야 한다(상 288). 발기인은 정관의 작성자로서 전원이 정관의 말미에 기명 날인 또는 서명하여야 한다(상 289조 1항).
③ 발기인이 될 수 있는 자
발기인이 될 수 있는 자는 자연인에 한하지 않고 회사 기타 법인이라도 상관없다. 비영리법인은 법인의 목적업무내용에 따라 발기인이 될 수 없는 경우가 있다. 자연인은 외국인이라도 무방하며 미성년자와 한정치산자는 법정대리인의 동의를 얻어 발기인이 될 수 있으나 금치산자와 의사무능력자는 발기인이 될 수 없다(다수설).
(2) 정관의 기재사항
정관의 기재사항에는 절대적 기재사항, 상대적 기재사항, 임의적 기재사항이 있다.
① 절대적 기재사항(상 289)
정관의 절대적 기재사항이란 그 기재가 없거나 위법한 때에는 정관은 무효가 되고, 나아가 회사설립 자체가 무효가 되는 기재사항이다.
㉠ 목 적 ㉡ 상 호 ㉢ 회사가 발행할 주식의 총수 ㉢ 회사가 발행할 주식의 총수 ㉣ 1주의 금액 ㉤ 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수 ㉥ 본점소재지
② 상대적 기재사항
정관의 상대적 기재사항이란 상법에 규정되어 있는 사항으로서 그 기재를 하지 않더라도 정관의 효력에는 영향이 없으나, 정관에 이를 기재하지 않으면 회사의 법률관계로서 효력이 인정되지 아니하는 기재사항이다. ㉠ 변태설립사항(상 290) ㉡ 주식에 관한 사항 ㉢ 주주총회에 관한 사항 등
(3) 정관의 인증
정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다(상 292). 정관의 인증에 관한 사무는 회사 본점의 소재지를 관할하는 지방검찰청의 소속공증인이 취급한다(공증인법 62). 인증을 받은 후에 정관을 변경하거나 발기인이 탈퇴 또는 새로 가입한 때에는 다시 인증을 받거나 새로 정관을 작성하여 인증을 받아야 한다. 한편 이후 정관의 변경의 경우에는 다시 인증을 받을 필요는 없다.
3. 주식발행사항의 결정 , 이사회소집, 이사감사의 선임 등
(1) 주식의 인수와 납입, 현물출자의 이행
회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 서면에 의하여 발기인이 전부 인수하여야 하며(상 293), 이 때에는 지체없이 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입하여야 한다. 이 경우 발기인은 납입장소를 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 지정하여야 하며, 주금은 지정된 은행 기타 금융기관에 하여야 한다.
(2) 이사와 감사 또는 감사위원의 선임
발기인의 주식 인수가액 전액의 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때에는 발기인은 지체없이 결의권의 과반수로 이사와 감사 또는 감사위원회를 설치하는 경우에는 감사위원회 위원을 선임하여야 한다.
(3) 이사감사 또는 공증인의 조사보고(조사보고서)
이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.
(4) 이사회
대표이사를 주주총회에서 선임할 수 있도록 한 정관의 규정에 의하여 발기인회에서 대표이사를 선임한 경우를 제외하고는 이사회에서 대표이사를 선임하여야 한다. 다만, 자본의 액면총액이 5억원 미만인 회사로서 이사가 1인인 경우에는 그 이사가 회사를 대표하므로 이사회를 개최하지 않는다.
4. 설립등기절차
(1) 신청인
주식회사의 설립등기신청은 대표이사가 신청한다. 자본액면금 총액이 5억원 미만인 회사로써 이사가 1인인 경우에는 그 이사가 회사를 대표하므로 그 자가 신청한다.
(2) 등기사항
설립등기에 있어서는 다음의 사항을 등기하여야 한다(상 317조 2항 각호).
① 목적 ② 상호 ③ 회사가 발행할 주식의 총수 ④ 1주의 금액 ⑤ 본점의 소재지 : 그 소재지번까지 기재하여야 한다. ⑥ 회사가 공고를 하는 방법 ⑦ 자본의 총액등 ⑧ 발행주식의 총수, 그 종류와 각종 주식의 내용과 수 ⑨ 주식매입선택권을 부여하도록 정한 때에는 그 규정
이상은 정관의 절대적 기재사항과 같다. 정관의 절대적 기재사항중 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수와 발기인의 성명주민등록번호 및 주소는 등기사항이 아니다. 회사가 공고를 하는 방법은 주식회사에서만 등기사항이다.
(3) 첨부서면
주식회사의 설립등기 신청서에는 다음의 서류를 첨부하여야 한다(비송 203조 각호).
① 정관(공증인의 인증인이 인증한 정관을 첨부하여야하나 공증인이 인증한 정관의 부본을 첨부할 수 있다.)
② 주식의 인수를 증명하는 서면(발기인, 주식인수증)
③ 발기인이 상법 291조에 규정된 사항을 정한 때에는 이를 증명한 서면(주식발행사항 동의서)
④ 이사감사(감사위원회를 설치한 경우 감사위원회) 또는 공증인의 조사보고서
⑤ 이사 대표이사와 감사 또는 감사위원회를 설치한 경우에는 감사위원의 취임승낙을 증명하는 서면으로써 취임승낙서와 인감증명서(1인이사의 경우에는 그 이사가 회사를 대표하므로 대표이사의 취임승낙을 증명하는 서면은 첨부하지 않음)
⑥ 명의개서대리인을 둔 때에는 명의개서대리인과 계약을 증명하는 서면
⑦ 주금의 납입을 맡은 은행 기타 금융기관의 납입금보관에 관한 증명서(주금납입보관증명서)
⑧ 이사회의사록(공증인의 인증, 1인 이사가 회사를 대표할 때에는 제외)
(4) 인감신고
대표이사는 등기신청서에 날인할 자로서 미리 인감을 등기소에 제출하여야 한다(비송 156). 이사 1인이 대표하는 경우에는 그 자의 인감을 신고한다.
5. 기타사항
(1) 등록세와 교육세
자본금의 4/1000에 해당하는 등록세와 등록세의 20/100에 해당하는 교육세를 납부한 후, 등록세 영수필통지서 1통과 영수필확인서 1통을 첨부하여야 한다(지방세법137조, 동시행령 91조 1항). 대통령령으로 정하는 대도시내에서의 설립등기시에는 해당세율의 3배의 등록세를 납부하여야 한다.
(2) 등기신청수수료
소정의 등기신청수수료를 지불한다.